الطلاق

الطلاق: وهو إزالة قيد النكاح، وله شروط و أحكام وأقسام سنقدمها إلی القارئ الكريم تطبیقاً علی الفقه الإمامية و الحنفية و الشافعية.

شروط صحة الطلاق

تفتقر صحة الطلاق الشرعي إلى مثل ما افتقر إليه الظهار من الشروط، فلا يصح إلا من عاقل مختار. فلا يقع طلاق المكره وعتاقه وفاقا للشافعي ومالك، وخلافا لأبي حنيفة وأصحابه، فإنهم قالوا: طلاق المكره وعتاقه واقع وكذلك كل عقد يلحقه فسخ، فأما ما لا يلحقه فسخ – كـ البيع و الصلح و الإجارة - فإنه إذا أكره عليه ينعقد عقدا موقوفا، فإن أجازها وإلا بطلت.
لنا بعد إجماع الإمامية قوله ( عليه السلام ): رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه، والمراد رفع الأحكام قاصد إلى التحريم به فإذا قال لها: أنت طالق، ولم يقصد التحريم والبينونة لم يقع الطلاق، ومتى قال: أردت غير الظاهر، قبل في الحکم فيما بينه وبين الله تعالى، ما لم تخرج من العدة، فإن خرجت لم يقبل منه ذلك في الحكم. وقال جميع الفقهاء: إنه لا يقبل منه
في الخلاصة: الركن الثاني القصد فلو بدر من لسانه الطلاق بغير قصد لم يقع، ولا يقع طلاق الصبي والمجنون وكل من غلب على عقله إلا السكران الذي عصى بشربه فيقع طلاقه في أصح القولين، والمكره على الإقرار بالطلاق وعلى الإنشاء لا يؤاخذ به إلا إذا ترك التورية في الإنشاء مع القدرة عليه. لنا أن القصد معتبر وهو متعلق بالقلب ولا يعلم ذلك إلا الله سبحانه فإذا ادعى أنه لم يقصد قبل وأمره إلى الله.
وإذا سألته بعض نسائه أن يطلقها فقال: نسائي طوالق، ولم ينو أصلا فإنه لا تطلق واحدة منهن. لما بينا أن الطلاق يحتاج إلى نية وهي معتبرة فيه، وقال الشافعي: يطلق كل امرأة له نوي أو لم ينو. وقال مالك: يطلق جميعهن إلا التي سألته، لأنه عدل عن المواجهة إلى الكناية، فعلم أنه قصد غيرها.
غير حالف ولا ساه ولا لاعب ولا حاك، تلفظ بصريحه ولفظ هو الطلاق دون كناياته نحو أنت حرام أو بائنة أو خلية أو برية أو الحقي بأهلك أو جلك على غاربك وما أشبه ذلك، وإن قارنته النية مطلق له من الاشتراط.
في البداية في باب الأيمان في الطلاق: إذا أضاف الطلاق إلى النكاح وقع عقيب النكاح، بأن يقول لامرأته إن تزوجتك فأنت طالق أو كل امرأة أتزوجها فهي طالق، وإذا أضافه إلى شرط وقع عقيب الشرط مثل أن يقول لامرأته: إن دخلت الدار فأنت طالق.
إذا قال امرأتي طالق إن كان لفلان علي حق !، فقد حلف بالطلاق فقد بانت منه امرأته إن كان كاذبا في الحال عند جميع الفقهاء، وإن علق الطلاق بالشرط وقال لزوجته: إن كلمت فلانا فأنت طالق فكذلك عندهم، وعندنا لا يقع لنا أولا أن الحلف بالطلاق باطل وذلك لأن الحلف لا يكون صحيحا مشروعا إلا بأسماء الله تعالى لقوله ( عليه السلام ) من كان حالفا فليحلف بالله أو ليصمت، وإذا بطل الحلف بطل الطلاق.
وأما بطلان الطلاق المعلق بالشرط فلأن ذلك غير مشروع، لأن الله سبحانه لم يشرع لمريد الطلاق أن يعلقه بأمر يجوز حصوله وارتفاعه، وإذا لم يكن مشروعا لم يتعلق به شئ من الأحكام الشرعية، وأما طلاق الساهي واللاعب والحاكي فلأن العقد والنية يعتبر في الطلاق ولا نية لهم فلا يقع طلاقهم.

لفظ الطلاق

وأما التلفظ بصريح الطلاق فلأنه الذي ورد به القرآن وتعلقت به الأحكام، فيجب أن لا يتعلق بغيره، ولا يقال لمن فعل ما فيه معنى الطلاق أنه مطلق كما لا يقال لمن يفعل ما فيه معنى الضرب أنه ضارب، وعند الشافعي صريح الطلاق: الطلاق والفراق والسراح، ويستوي فيه قوله أنت طالق وقوله طلقتك وقوله سرحتك أو فارقتك، وقوله أنت مفارقة أو مسرحة فيه خلاف أظهره أنه صريح هكذا أورد الغزالي في الخلاصة.
وعند مالك صريح الطلاق كثير: الطلاق والفراق والسراح وخلية وبرية وبتة وبتلة وبائن وغير ذلك.
وعند أبي حنيفة صريح الطلاق لفظ الطلاق كما قلناه غير أنه لم يراع النية. وقال: إن قال حين الغضب فارقتك أو سرحتك كان صريحا، فأما غير هذه اللفظة فكلها كنايات لا يقع بها الطلاق عندنا قارنها النية أو لم يقارنها.

لزوم تعيين المطلقة

موجه به إلى معقود عليها عقد دوام، معين لها، معلق بجملتها دون أبعاضها، بمحضر من شاهدي عدل، في طهر لا جماع فيه، إلا في حق من استثنيناه.
فإذا وجه إلى غير معقود عليها بأن قال لأجنبية: إذا نكحتك فأنت طالق، ثم نكحها لم تطلق، وفاقا للشافعي، وخلافا لأبي حنيفة فإنه قال: تطلق لنا قوله ( عليه السلام ) لا طلاق قبل النكاح، ولأن الطلاق حل عقد النكاح فلا يتصور ذلك قبل العقد. والمعقود عليها عقد المؤجل تبين بانقضاء الأجل وهو يقوم مقام الطلاق.
وإذا قال: إحدى زوجاتي طالق، وله أربع، لا يقع طلاق واحدة منهن لعدم اليقين.
وإذا قال لزوجته: رأسك، أو وجهك طالق، لم يقع به طلاق. خلافا لجميع الفقهاء فإنهم قالوا يقع به الطلاق.
لنا أنه ليس من الألفاظ المشروعة في الطلاق فيجب ألا يقع، وقوله تعالى: { يا أيها النبي إذا طلقتم النساء } يدل على ذلك، لأنه علق الطلاق بما يتناوله اسم النساء، والرأس والوجه لا يتناولهما.
وكذلك إذا قال: يدك أو رجلك أو شعرك أو أذنك طالق، لا يقع به شئ من الطلاق، وبه قال أبو حنيفة وأو يوسف ومحمد، وقال الشافعي وزفر: يقع الطلاق.

حضور الشاهدين عند الطلاق

كل طلاق لم يحضره شاهدان عدلان مسلمان - وإن تكاملت سائر شروطه - فإنه لا يقع، خلافا لجميع الفقهاء فإنه لم يعتبر أحد منهم الشهادة.
لنا قوله تعالى: { فطلقوهن لعدتهن } إلى قوله: { وأشهدوا ذوي عدل منكم } لأن ظاهرا الأمر في الشرع يقتضي الوجوب، وهذا يوجب عود ذلك إلى الطلاق، لأنه لا يليق إلا به دون الرجعة التي يعبر عنها بالإمساك، لأنه لا خلاف في أن الإشهاد عليها غير واجب، كما وجب عود التسبيح إليه تعالى مع بعد ما بينهما في اللفظ في قوله: { إنا أرسلناك شاهدا ومبشرا ونذيرا لتؤمنوا بالله ورسوله وتعزروه وتوقروه وتسبحوه } من حيث لم يلق إلا به.
وحمل الأمر بالإشهاد على الاستحباب ليعود إلى الرجعة عدول عن الظاهر في عرف الشرع بغير دليل، ولا يجوز أن يكون الأمر بالإشهاد متعلقا بقوله: { أو فارقوهن بمعروف } لأن المراد بذلك هاهنا ترك المراجعة والاستمرار على موجب الطلاق، وليس بشئ يتجدد فعله فيفتقر إلى إشهاد.

الطلاق في أيام الحيض

وإذا طلقها وهي حائض حاضرا في بلده لم يقع طلاقها خلافا لجميع الفقهاء. . لنا أنه لا خلاف في أن الطلاق في الحيض بدعة ومعصية وقد فسر العلماء قوله: { فطلقوهن لعدتهن } بالطهر الذي لا جماع فيه، وإذا ثبت أنه بدعة مخالف لما أمر الله تعالى به لم يقع ولم يتعلق به حكم شرعي. ويدل على ما قلناه أيضا ما رووه من أن ابن عمر طلق زوجته ثلاثا بلفظ واحد، وهي حائض، فسأل عمر النبي ( صلى الله عليه وآله ) عن ذلك، فردها عليه ولم يره شيئا، وظاهر ذلك نفي التأثيرات كلها، و التخصيص ببعضها يفتقر إلى دليل، وما رووه من طريق آخر من قوله ( صلى الله عليه وآله ) لعمر: مره فليراجعها ثم ليدعها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر ثم ليطلقها إن شاء، وظاهر الأمر على الوجوب.
وإذا أوجب المراجعة دل ذلك على أن الطلاق لم يقع، والمراد بالمراجعة على هذا ردها إليه وترك اعتزالها، لأنه كان فارقها ظنا منه بوقوع الطلاق، وذلك يقال على سبيل الحقيقة لمن طلق زوجته طلاقا فاسدا، ولمن ظن وقوعه، فأخرجها من منزله واعتزلها.

التطليق ثلاثاً

إذا طلقها ثلاثا بلفظ واحد كان مبدعا، ووقعت واحدة عند تكامل شروطه عند أكثر أصحابنا، وفيهم من قال: لا يقع شئ أصلا، وبه قال علي ( عليه السلام ) وأهل الظاهر، وحكى الطحاوي عن محمد بن إسحاق أنه قال: يقع واحدة كما قلناه.
قال الشافعي: المستحب أن يطلقها طلقة فإن طلقها ثنتين أو ثلاثا في طهر لم يجامعها فيه، دفعة أو متفرقة، كان ذلك واقعا مباحا غير محظور، وقال أبو حنيفة ومالك: إذا طلقها ثنتين أو ثلاثا في طهر واحد دفعة أو متفرقة فعل محرما، وعصى وأثم، إلا أن ذلك واقع.
لنا قوله تعالى: { فطلقوهن لعدتهن وأحصوا العدة } فأمر بإحصاء العدة، وثبت أنه أراد في كل قرء طلقة، وقوله: { الطلاق مرتان } يعني دفعتين، ثم قال: { فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره } ومن جمع بين الثلاث فإنه لم يطلق دفعتين ولا الثالثة، فإن قالوا: إذا ذكر العدد عقيب الاسم لا يقتضي التفريق وإنما يقتضي ذلك إذا ذكر عقيب الفعل، مثال الأول إذا قال له: علي مئة درهم مرتان ومثال الثاني: ادخل الدار مرتين، والعدد في الآية عقيب الاسم لا الفعل، فجوابه أن معنى قوله تعالى: { الطلاق مرتان } طلقوا مرتين، لأنه لو كان خبرا لكان كذبا، فالعدد مذكور عقيب الفعل لا الاسم، وأيضا فإنه إذا قال: أنت طالق ثلاثا مع تكامل شروطه وجب وقوعه، وما أبدع من قوله: ( ثلاثا ) لا حكم له في الشرع، لأنه مخالف للسنة، ولا تأثير له في إفساد ما قد تكاملت شروطه الشرعية من الطلاق، ولا فرق بين أن يتبع الطلاق بقوله: ثلاثا، وبين أن يتبعه بشتم المرأة، وكما أن ذلك - وأن كان بخلاف السنة - غير مانع من وقوع الطلاق فكذلك ما نحن فيه.
ويدل على أنه قوله: ( ثلاثا ) بدعة قوله تعالى: { الطلاق مرتان }، والمراد بذلك الأمر، لأنه لو كان خبرا لكان كذبا، فكأنه قال: طلقوهن مرتين ولا يكون الطلاق مرتين إلا بحصول واحدة بعد أخرى، وكما أن من أعطى درهمين دفعة لم يوصف أنه معط مرتين، وما رووه أيضا في حديث ابن عمر ( إذا عصيت ربك ) حين قال: أرأيت لو طلقتها ثلاثا، وما رووه أن رجلا طلق زوجته ثلاثا في مجلس واحد فحزن عليها حزنا شديدا فسأله النبي: كيف طلقتها ؟ قال: طلقتها ثلاثا في مجلس واحد، فقال: إنما تلك واحدة فراجعها إن شئت، فراجعها.

طلاق الحامل

طلاق الحامل المستبين حملها يقع على كل حال بلا خلاف، سواء كانت حائضا أو طاهرا، ولا بدعة في طلاق الحامل عندنا، وهو أحد قولي الشافعي وعامة أصحابه. والقول الآخر: أن في طلاقها بدعة وسنة.
إذا قال لها - في طهر لم يجامعها فيه -: أنت طالق للبدعة، وقع الطلاق في الحال. وقال جميع الفقهاء: لا يقع طلاقه في الحال، فإن حاضت بعد ذلك أو نفست وقع الطلاق، لأن ذلك زمان البدعة.
لنا أن قوله ( للبدعة ) لغو وكذب وإن نوي أنها طالق إذا حاضت فإنه لا يقع أصلا لأنه علقه بشرط ولأنه طلاق محرم فلا يقع على الوجهين لما مر.

أنواع صيغ الطلاق

وإذا قال لها - في طهر لم يقربها فيه -: أنت طالق ثلاثا للسنة، وقعت واحدة، وقال الشافعي: يقع الثلاث في الحال. وقال أبو حنيفة: في كل قرء واحدة. لنا أن التلفظ بالطلاق الثلاث بدعة، وكل بدعة ضلالة.
إذا قال لها: أنت طالق أكمل طلاق، أو أكثر طلاق، أو أتم طلاق، وقعت واحدة، وكانت رجعية. وفاقا للشافعي، وأبي حنيفة في قوله: أتم طلاق، وقال في: أكمل وأكثر، أنها تقع بائنة.
وإذا علقه بشرط من الشروط أو صفة من الصفات المستقبلة فإنه لا يقع أصلا لا في الحال ولا في المستقبل حين يحصل الشرط و الصفة، خلافا لجميع الفقهاء.
إذا قال: أنت طالق طلاق الحرج، فإنه لا يقع به فرقة لأن الحرج هو الإثم والمسنون لا يكون فيه إثم فيكون طلاق البدعة فلا يقع عندنا. وقال أصحاب الشافعي: ليس لنا فيها نص، والذي يجئ على المذهب أنه عبارة عن طلاق البدعة، لأن الحرج عبارة عن الإثم.
إذا قال: أنت الطلاق، لم يكن صريحا في الطلاق ولا كناية، لأنه لا دلالة عليه في الشرع. وللشافعي فيه وجهان: أحدهما أنه صريح، وبه قال أبو حنيفة. والآخر: إنه كناية.
إذا قال لها: أنت حرة، أو قال أعتقتك، ونوى الطلاق، لم يكن طلاقا. وقال جميع الفقهاء: يكون طلاقا مع النية.
وإذا قال لزوجته: أنا منك طالق، لم يكن ذلك شيئا، لأنه لا دلالة على كونه صريحا في الطلاق أو كناية وبه قال أبو حنيفة. وقال الشافعي: يكون كناية، إن نوى به البينونة: وقع.
إذا كتب بطلاق زوجته ولم يقصد الطلاق لا يقع بلا خلاف، وإن قصد به الطلاق فعندنا أنه لا يقع به شئ، وهو أحد قولي الشافعي. والآخر: أنه يقع على كل حال وبه قال أبو حنيفة.
إذا خيرها فاختارته لم يقع بذلك فرقة. وقال الحسن البصري يقع به طلقة رجعية.
وإذا خيرها فاختارت نفسها لم يقع الطلاق، نويا أو لم ينويا، أو نوى أحدهما. وقال قوم من أصحابنا: إذا نويا وقع الطلاق. ثم اختلفوا، فمنهم من قال: يقع واحدة رجعية، ومنهم من قال: بائنة وانعقد إجماع الإمامية على خلاف أقوالهم فلا يعتد بخلافهم. وقال الشافعي: هو كناية من الطرفين،
يفتقر إلى نية الزوجين معا. وقال مالك: يقع به الطلاق الثلاث من غير نية، لأن عنده إن هذه اللفظة صريحة في الطلاق الثلاث.
ومتى نويا الطلاق ولم ينويا عددا، وقعت طلقة رجعية عند الشافعي وبائنة عند أبي حنيفة، وإن نويا عددا فإن اتفقت نيتا هما على عدد وقع ما اتفقا عليه، عند الشافعي. وعند أبي حنيفة: إن نويا طلقتين، لم يقع إلا واحدة كما يقول في الكنايات الظاهرة وإن اختلفت نيتهما في العدد، وقع الأقل لأنه متيقن فيه وما زاد عليه مختلف فيه.
وإذا قال لها: أنت طالق نصف تطليقة لم يقع شئ أصلا، وبه قال داود. وقال جميع الفقهاء يقع طلقة.
المريض إذا طلقها طلقة لا يملك رجعتها، فإن ماتت لا يرثها بلا خلاف، وإن مات من ذلك المرض ورثته ما بينها وبين سنة ما لم تتزوج، فإن تزوجت بعد انقضاء عدتها لم ترثه، وإن زاد على السنة يوم واحد لم ترثه، وللشافعي فيه قولان، الأصح عندهم أنها لا ترثه، والقول الثاني ترثه كما قلنا، وبه قال في الصحابة علي وعمر وعثمان، وفي الفقهاء ربيعة ومالك والأوزاعي والثوري وأبو حنيفة وأحمد ولهم في ذلك تفصيل: فأبو حنيفة لا يورثها بعد خروجها من العدة، وكذلك الأوزاعي والثوري وأحد الأقوال الثلاثة للشافعي على قوله الثاني أنها ترثه، والقول الثاني للشافعي على هذا القول أنها ترثه ما لم تتزوج، وبه قال ابن أبي ليلى وأحمد ولم يقيدوه بسنة، والقول الثالث للشافعي على هذا القول: أنها ترثه أبدا ولو تزوجت ما تزوجت، وبه قال ربيعة قال: ولو تزوجت عشرة أزواج ورثه.
لنا ما دل على مذهبنا - مضافا إلى إجماع الإمامية وأخبارهم - ما روي أن عبد الرحمن بن عوف طلق زوجته ( تماضر ) في مرضه وأبت طلاقها فترافعوا إلى عثمان فورثها منه. وروي أن عثمان طلق بعض نسائه وهو محصور، فورثها منه على ( عليه السلام ).
إذا سألته أن يطلقها في مرضه، فطلقها لم يقطع ذلك منه الميراث، بدلالة عموم الأخبار الواردة في ذلك، وبه قال ابن أبي هريرة من أصحاب الشافعي على قوله: أنها ترث. وقال الباقون من أصحابه وأبو حنيفة: إنها لا ترثه.
وإذا تقرر ما ذكرناه من شروط الطلاق، فاعلم أنه ضروب أربعة: واجب، ومحظور، ومستحب، ومكروه.
فالواجب طلاق المولي بعد التربص، لأن عليه أن يفئ أو يطلق على ما قدمناه، وطلاق الخلع على ما نبينه. والمحظور طلاق المدخول بها في الحيض، أو الطهر الذي جامعها فيه، قبل أن يظهر بها حمل ولا خلاف في حظره، وإنما الخلاف في وقوعه على ما بيناه.
و المستحب طلاق من كانت الحال بينه وبين زوجته فاسدة بالشقاق وتعذر الإنفاق، وعجز كل واحد منهما عن القيام بما يجب عليه لصاحبه.
والمكروه طلاقه إذا كانت الحال بينهما عامرة، وكل واحد قيم بحق صاحبه. والنساء في الطلاق على ضربين: منهن ليس في طلاقها سنة ولا بدعة. ومنهن في طلاقها ذلك.
فالضرب الأول الآيسة من الحيض، لصغر أو كبر، والحامل، وغير المدخول بها، والغائب عنها زوجها. والضرب الثاني: المدخول بها لا غير إذا كانت حائلا من ذوات الأقراء، وطلاقها للسنة في طهر لا جماع فيه، وللبدعة في حيض أو طهر فيه جماع.

الطلاق الرجعي والبائن

واعلم أن الطلاق على ضربين رجعي وبائن فالبائن على ضروب أربعة: طلاق غير المدخول بها، وطلاق العدة وهو التطليقة الثالثة بعد كل تطليقتين من أي طلاق كان، والخلع والمباراة.
فأما الرجعي فهو أن يطلق المدخول بها واحدة، ويدعها تعتد في سكناه ونفقته، ويحل له النظر إليها، ومراجعتها بالعقد الأول ما دامت في العدة، وليس لها عليه في ذلك خيار، ويجوز المراجعة من غير إشهاد والإشهاد أولى، وإن قال: راجعتك، كان حسنا، وإن لم يقل ذلك، ووطئها أو قبلها بشهوة كان ذلك رجعة، وبه قال أبو حنيفة والثوري والأوزاعي.
وقال الشافعي: هي محرمة كالمبتوتة، ولا يحل له وطؤها، والاستمتاع بها إلا أن يراجعها ويحتاج في الرجعة عنده إلى أن يقول ( راجعتك ) مع القدرة، ومع العجز كالخرس فالإشارة والإيماء. لنا مضافا إلى إجماع الإمامية قوله تعالى: { وبعولتهن أحق بردهن في ذلك } فيسمى المطلق طلاقا رجعيا بعلا، ولا يكون ذلك إلا والمرأة بعلة، وهذا يقتضي ثبوت الإباحة، ولم يشرط الشهادة ولا لفظ المراجعة.
والإشهاد على الرجعة مستحب غير واجب وبه قال أبو حنيفة، والشافعي، وقال مالك، الإشهاد واجب.
وإذا خرجت من العدة ملكت نفسها، فإن آثر مراجعتها فبعقد جديد ومهر جديد، وتبقى على طلقتين أخراوين، فإن كمل طلاقها ثلاث مرات في ثلاثة أطهار مع تخلل مراجعته على ما سندل عليه ولم تكن تزوجت فيما بينها سواه، لم تحل له حتى تنكح زوجا غيره، نكاح دوام، ويكون بالغا، ويدخل بها، ويفارقها، وتنقضي عدتها منه.
ويهدم الزوج الثاني التطليقات الثلاث وإن تكرر من الأول أبدا ويبيح المرأة بالعقد المستأنف. وكذا إن تزوجت فيما بين الأولى والثانية، أو الثالثة تهدم ذلك ما تقدم من الطلاق على الأظهر الأكثر من روايات أصحابنا، ومنهم من قال: لا يهدم الزوج الثاني ما دون الثالث، ومتى رجعت إلى الأول، كانت معه على ما بقي من تمام الثلاث، وظاهر قوله تعالى: { فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره } معه، لأنه يدل على تحريمها بالثالثة، حتى تنكح زوجا غيره من غير فصل.

سببية الوطئ من الزوج الثاني للتحليل للأول

اعلم أن الوطء ء من الزوج الثاني شرط لتحل للأول، وبه قال علي وابن عمر وجابر، وجميع الفقهاء إلا سعيد بن المسيب، فإنه لم يعتبر الوطء ء، وإنما اعتبر النكاح لنا على ما ذهبنا إليه مضافا إلى إجماع الإمامية ما روته عائشة قالت: أتت زوجة رفاعة بن مالك إلى النبي ( صلى الله عليه وآله )، فقالت: طلقني رفاعة وبت طلاقي، وتزوجت بعبد الرحمن بن الزبير وإن ما معه مثل هدبة الثوب، فقال النبي ( صلى الله عليه وآله ): أتريدين أن تراجعي رفاعة أم لا ؟ فقالت: نعم، فقال: لا حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتكِ.
إذا نكحت نكاحا فاسدا ودخل بها الزوج الثاني، لا تحل به للأول. وللشافعي فيه قولان. لنا قوله تعالى: { حتى تنكح زوجا غيره } ولفظة النكاح إنما تطلق على الصحيح دون الفاسد.
إذا تزوجت بمراهق وتيسر عليه، ويعرف لذة الجماع، ودخل بها، فإنه يحل للأول وبه قال الشافعي. وقال مالك لا يحل للأول لنا قوله تعالى: { حتى تنكح زوجا غيره } ولم يفصل وقوله ( عليه السلام ) حتى يذوق عسيلتها، وهذا قد ذاق. إذا وطئها الزوج الثاني في حال يحرم وطؤها فيها بأن يكون محرما أو هي محرمة أو [ كان ] صائما أو هي صائمة أو كانت حائضا فإنها لا تحل للأول، لأنه لا دليل على أن هذا الوطء ء محلل وبه قال مالك. وقال الشافعي وجميع الفقهاء: إنها تحل للأول، قال الشيخ: هو قوي. في الخلاصة: نكاح المحلل باطل إذا شرط في صلب العقد أن يطلقها، ولا تحل للزوج الأول بإصابة هذا المحلل، وإذا لم يشرط صح، فإذا أصابها وغيب الحشفة مرة واحدة – وتعتد عنه إذا طلقها مختارا، ويستوي فيه قوي الجماع وضعيفه والبالغ والصغير، وفي الصغير قول آخر - حلت للأول.
وأما غير المدخول بها فإنه إذا طلقها واحدة، بانت منه، وملكت نفسها في الحال، فإن اختار مراجعتها ورضيت، فبعقد جديد ومهر جديد، فإن راجعها وطلقها قبل الدخول تمام ثلاث مرات، لم تحل له حتى تنكح زوجا غيره، وهذا مختص بحرائر النساء، فأما الأمة فأقصى طلاقها - حرا كان الزوج أو عبدا - طلقتان.

طلاق العدة

وأما طلاق العدة فيختص بالمدخول بها المستقيمة الطهر و الحيض، وصفته أن يطلقها في طهر لا جماع فيه بشاهدي عدل، ثم راجعها قبل الخروج من العدة ووطئها، فإذا حاضت وطهرت طلقها ثانية بشاهدي عدل، ثم راجعها ووطئها فإذا حاضت وطهرت طلقها ثالثة بشاهدي عدل فإذا فعل ذلك حرمت عليه حتى تنكح زوجا غيره، ولا يهدم الزوج الثاني هذه التطليقات الثلاث أبدا بل متى طلقها على هذا الوجه تسع تطليقات ينكحها بينها رجلان، حرمت عليه أبدا على ما قلناه فيما مضى.

الطلاق الخلعي

وأما الخلع فيكون مع كراهة الزوجة خاصة دون الرجل، وهو مخير في فراقها إذا دعته الزوجة إليه حتى تقول له: إن لم تفعل لأعصين الله بترك طاعتك، ولأوطئن فراشك غيرك، أو يعلم منها العصيان في شئ من ذلك، فيجب عليه - والحال هذه - طلاقها.
ويحل له أخذ العوض على ذلك - سواء بذلته ابتداء، أو بعد طلبه منها، وسواء كان مثل المهر الذي دفعه إليها أو أكثر.
وإذا كانت الحال بين الزوجين عامرة والأخلاق ملتئمة واتفقا على الخلع، فبذلت له شيئا على طلاقها لم يحل له ذلك لإجماع الإمامية على أنه لا يجوز خلعها إلا بعد أن يسمع منها شيئا مما ذكرناه وهو مفقودها هنا فيجب أن لا يجوز الخلع، وبه قال عطاء والزهري والنخعي وداود. وقال أبو حنيفة والشافعي: أن ذلك مباح.
لنا قوله تعالى: { ولا يحل لكم أن تأخذوا مما آتيتموهن شيئا إلا أن يخافا أن لا يقيما حدود الله } فحرم الأخذ منها إلا عند الخوف من ترك إقامة الحدود، ثم قال: { فإن خفتم ألا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت به } فدل ذلك على أنه متى ارتفع هذا الخوف حصل الجناح.
ولا يصح الخلع إلا في طهر لم يقربها فيه بجماع، وخالف جميع الفقهاء في ذلك. لنا أنه لا خلاف في صحته مع اعتبار ما ذكرناه فلا بد في صحته على ما ذكروه من دليل، ولا دليل.
ولا يقع الخلع بمجرده، بل لا بد معه من التلفظ بالطلاق، فيقول مريده: قد خلعتك على كذا وكذا فأنت طالق، وفي أصحابنا من قال: لا يحتاج إلى ذلك، بل نفس الخلع كاف، وبه قال جميع الفقهاء. لنا أنه لا خلاف بين الأمة في حصول الفرقة بما ذكرناه، وليس على حصولها بمجرد لفظ الخلع دليل.
والذين قالوا أن الخلع كاف فقد اختلفوا فمنهم من قال: إنه فسخ وليس بطلاق قال: لأنه لا دليل على كونه طلاقا، ويدل عليه قوله تعالى: { الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان } ثم ذكر الفدية بعد هذا ثم ذكر الطلقة الثالثة { فإن طلقها فلا تحل له بعد حتى تنكح زوجا غيره } الطلاق ثلاثا، وذكر الفدية في أثنائها فلو كان طلاقا لكان الطلاق أربعا، وذلك باطل بالإجماع. ومن قال: إنه طلاق قال: لأنه روي في الأخبار أن الخلع يكون تطليقة بغير طلاق يتبعها، وللشافعي فيه قولان: أحدهما: أنه طلاق، ذكره في الإملاء وأحكام القرآن. وبه قال عثمان ورووه عن علي ( عليه السلام ) وبه قال مالك وأبو حنيفة وأصحابه.
وقال في القديم: إنه فسخ وهو اختيار الأسفرايني وبه قال ابن عباس، وفي الفقهاء أحمد وإسحاق وأبو ثور.
الخلع جائز بين الزوجين، ولا يفتقر إلى حاكم. وبه قال أبو حنيفة وأصحابه والشافعي. وقال الحسن البصري و ابن سيرين: لا يصح إلا بحاكم.
والبذل في الخلع غير مقدر، إن شاءا اختلعا بقدر المهر أو بأكثر أو بأقل، وبه قال أبو حنيفة والشافعي ومالك وذهب الزهري وأحمد وإسحاق إلى أنه لا يجوز بأكثر من المهر الذي تزوجها عليه.
إذا وقع الخلع على بذل فاسد كالخمر والخنزير لم يصح لأنه لا دليل على صحته والأصل بقاء العقد. وخالف جميع الفقهاء في ذلك، فقالوا يصح ثم اختلفوا، فقال أبو حنيفة: يكون تطليقة رجعية. وقال الشافعي: الخلع صحيح، والبذل فاسد، ويجب له مهر مثلها.
ولا يقع الخلع بشرط ولا صفة. وقال جميع الفقهاء: إنه يقع.
إذا قال: إن أعطيتني ألفا فأنت طالق، أو إذا أعطيتني، أو متى أعطيتني، أو منضما، أو أي حين، أو غير ذلك من ألفاظ الزمان، فإنه لا ينعقد الخلع لأن هذه كلها شروط. وعند جميع الفقهاء ينعقد، فإن كان اللفظ ( إن ) و ( إذا ) اقتضى العطية على الفور، وإلا بطل العقد، وإن كان لفظ زمان فأي وقت أعطته وقع الطلاق.
ولا ينعقد الطلاق قبل النكاح، ولا يتعلق به حكم، سواء عقده في عموم النساء، أو خصوصهن، أو أعيانهن، وسواء كانت الصفة مطلقة، أو مضافة إلى ملك، فالعموم أن يقول: كل امرأة أتزوجها فهي طالق، والخصوص: كل امرأة أتزوج بها من القبيلة الفلانية فهي طالق، والأعيان: أن أتزوج بفلانة، أو بهذه فهي طالق. والصفة المطلقة أن يقول لأجنبية: إن دخلت الدار فأنت طالق. والصفة المقيدة أن يقول لأجنبية: إن دخلت الدار وأنت زوجتي فأنت طالق. وبه قال في الصحابة علي ( عليه السلام ) وابن عباس، وفي الفقهاء الشافعي وأحمد وإسحاق. وقال أبو حنيفة وأصحابه: ينعقد الطلاق قبل النكاح في عموم النساء وخصوصهن وفي أعيانهن وأما الصفة فعند أبي حنيفة ينعقد في الصفة المقيدة ولا ينعقد في الصفة المطلقة. وقال مالك: إن عقده في عموم النساء لم ينعقد، وفي خصوصهن وأعيانهن ينعقد، لأنه إذا عقده في عموم النساء بقي متبتلا لا زوج له، فلم ينعقد. وليس كذلك الخصوص والأعيان، لأن له سبيلا إلى غيرهن.

الطلاق المباراتي

وأما طلاق المباراة فيكون مع كراهة كل واحد من الزوجين صاحبه، ويجوز للزوج أخذ البذل عليه إذا لم يزد على ما أعطاها من المهر، ولا يحل له أخذ الزيادة عليه، ويقول من يريد ذلك: قد باريتك على كذا وكذا فأنت طالق، وإذا تلفظ بالطلاق في الخلع والمباراة، بانت الزوجة عنه بواحدة، ولم يملك رجعتها في العدة بالعقد الأول، إلا أن تعود هي فيما بذلت له أو في بعضه فيها، ولا خيار في العود بشئ من ذلك بعد العدة.
في الخلاصة: الخلع مبين لازم من الجانبين، فلا يلحق المختلعة طلاق لأنها بائنة، ولا خيار في المال، ولا رجعة للزوج عليها فإن قال: خالعتك طلقة: بدينار على أن لي الرجعة فله الرجعة ولا مال له لأنه اشترطهما واستحال جمعهما فثبت أقواهما.
المختلعة لا يلحقها طلاق. ومعناه أن الرجل إذا خالع زوجته خلعا صحيحا ملك به العوض، وسقطت به الرجعة، ثم طلقها، لم يلحقها طلاقه، سواء كان بصريح اللفظ أو بالكناية، في العدة كان أو بعد انقضائها، وبه قال ابن عباس وابن الزبير، وفي الفقهاء الشافعي وأحمد.
وذهب أبو حنيفة إلى أنها يلحقها طلاقه قبل انقضاء العدة، ولا يلحقها بعد ذلك بصريح الطلاق ولا يلحقها بالكناية مع النية. يدل على المسألة إنا بينا أن الخلع يحتاج بالتلفظ بالطلاق فإذا تلفظ به لم يمكنه أن يطلقها ثانيا إلا بعد المراجعة، وهذه لا يمكن مراجعتها.
ومن قال من أصحابنا: أن الخلع لا يحتاج إلى الطلاق فلا يمكنه أيضا أن يقول بإيقاع الطلاق لأنها قد بانت بنفس الخلع ولا يمكن مراجعتها.
وإذا اختلعها أجبني من زوجها بغير إذنها بعوض لم يصح، وبه قال أبو ثور. وقال جميع الفقهاء يصح ذلك.
لنا قوله تعالى: { فلا جناح عليهما فيما افتدت به } فأضاف الفداء إليها، فدل على أن فداء غيرها لا يجوز، وأيضا فلا دلالة في الشرع على جواز ذلك.